專利侵權(quán)糾紛中的被控侵權(quán)方當(dāng)事人在收到警告函或者法院應(yīng)訴通知書后，應(yīng)當(dāng)泠靜、及時(shí)應(yīng)對(duì)?？傮w決策思路如下。

1、決策摸底準(zhǔn)備

首先，由專業(yè)人士對(duì)以下事實(shí)進(jìn)行評(píng)估：

◇被控侵權(quán)產(chǎn)品與生成被侵權(quán)的專利進(jìn)行對(duì)比分析，評(píng)估是否侵權(quán)；

◇涉案專利的有效性；

◇侵權(quán)訴訟勝訴的可能性；

◇直接訴訟成本，如法律服務(wù)費(fèi)用；

◇間接訴訟成本，如企業(yè)可能進(jìn)行的訴訟可能損失的訂單、市場(chǎng)等。

其次，可以視情況與權(quán)利人接觸，了解對(duì)方的意圖、底線。

最后，評(píng)估、統(tǒng)計(jì)己方的資源，例如能夠給對(duì)方造成壓力的手段（如專利、市場(chǎng)行為）、己方商譽(yù)的承受力、能夠聯(lián)合的盟友等。

2、決策考慮因素

專利訴訟決策首要考慮因素不是勝敗的幾率，而是可能產(chǎn)生的訴訟成本和收益。如果贏得專利訴訟將付出高昂的代價(jià)，或者與可能贏得的市場(chǎng)極度不對(duì)稱，則無論訴訟成敗都將是得不償失的。

若經(jīng)過評(píng)估，當(dāng)前企業(yè)存在特殊情況：如特定時(shí)期不能影響重要客戶的信心或者企業(yè)正在從事其他重要法律活動(dòng)，必須避免侵權(quán)訴訟的發(fā)生，則應(yīng)有理有節(jié)地回應(yīng)權(quán)利人，同時(shí)展開談判，盡量在能夠承受的成本范圍內(nèi)達(dá)成和解。

若經(jīng)過評(píng)估，不侵權(quán)抗辯勝訴幾率較高，但可能付出較大代價(jià)，例如可能因?qū)＠謾?quán)風(fēng)險(xiǎn)而損失大量訂單和和造成損失，或者引發(fā)專利戰(zhàn)，或者法律服務(wù)成本費(fèi)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于和解代價(jià)，則同樣不宜貿(mào)然選擇進(jìn)行訴訟，而應(yīng)積極探尋解決問題的非訴途徑。

若經(jīng)過評(píng)估，認(rèn)為確實(shí)極有可能被認(rèn)定為專利侵權(quán)，且涉案專利權(quán)相對(duì)穩(wěn)定，則一般情況下應(yīng)立即停止侵權(quán)行為，撤出相關(guān)市場(chǎng)。但是，如果由此造成的損失極大甚至對(duì)企業(yè)的生存造成實(shí)質(zhì)影響，則被控侵權(quán)企業(yè)一方面應(yīng)當(dāng)做好盡可能充分的應(yīng)訴準(zhǔn)備，另一方面以最大努力及誠意促進(jìn)和談，爭(zhēng)取代價(jià)最低的的和解條件的達(dá)成。

1、回復(fù)警告函

涉嫌侵權(quán)人收到警告函后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行評(píng)估，根據(jù)評(píng)估結(jié)果采取不同應(yīng)對(duì)措施。

如果侵權(quán)成立，則應(yīng)積極與對(duì)方談判，了解對(duì)方意圖，力爭(zhēng)達(dá)冷和解，避免損失的擴(kuò)大。其間可視情況通過專利無效程序、公司收購、反訴或者針對(duì)性地提出其他訴訟，或與其他企業(yè)戰(zhàn)略聯(lián)合采取行政、商業(yè)、司法、市場(chǎng)等手段給對(duì)方施加各種壓力，迫使對(duì)方停止威脅。

如果侵權(quán)不成立，則應(yīng)當(dāng)及時(shí)做好應(yīng)訴準(zhǔn)備，收集相應(yīng)證據(jù)，同時(shí)向?qū)Ψ交睾U述己方認(rèn)為不侵權(quán)的觀點(diǎn)，盡量避免訴訟的發(fā)生。需要注意的是，回函闡述觀點(diǎn)時(shí)不應(yīng)將具體的抗辯理由、關(guān)鍵證據(jù)全盤托出，以防導(dǎo)致日后在可能發(fā)生的訴訟中處于被動(dòng)。

2、收集證據(jù)

在侵權(quán)糾紛中，收集證據(jù)對(duì)涉嫌侵權(quán)人同樣重要。涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)積極收集能夠證明自己不侵權(quán)或者免除侵權(quán)賠償責(zé)任的證據(jù)。例如，使涉案專利喪失新穎性、創(chuàng)造性的證據(jù)；享有先用權(quán)的證據(jù)；實(shí)施的技術(shù)屬于公知技術(shù)的證據(jù)。

3、調(diào)查涉案專利的法律狀態(tài)

涉嫌侵權(quán)人在接到專利權(quán)人或者利害關(guān)系人的警告函或者起訴狀副本后，應(yīng)當(dāng)迅速查明該涉案專利的法律狀態(tài)。一般來說，要查明該專利是否是中國專利，該專利的申請(qǐng)或優(yōu)先權(quán)日、公開日、終止日，并查明專利年費(fèi)是否一直繳納等。然后，根據(jù)獲得的這些基本信息，采取相應(yīng)的對(duì)策。例如，根據(jù)該專利的申請(qǐng)日，判斷自己是否享有先用權(quán)，如果享有先用權(quán)，可以以此進(jìn)行不侵權(quán)抗辯。

顯示專利法律狀態(tài)的是專利證書和專利登記簿。專利證書作為專利的憑證，記載發(fā)明創(chuàng)造的名稱、發(fā)明人、專利權(quán)號(hào)，專利權(quán)人等信息。但專利證書一經(jīng)頒布，無論，以后上述信息發(fā)生何種變化，專利證書上都不會(huì)重新改動(dòng)和記載。因此，僅僅依靠專利證書來確定涉案專利的法律狀態(tài)是不夠的。專利證書的上述限制可以由專利登記簿得到彌補(bǔ)。專利登記薄包括以下事項(xiàng)：專利權(quán)的授予；專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓和繼承；專利權(quán)的撤銷和無效宣告；專利權(quán)的終止和恢復(fù)；專利實(shí)施的強(qiáng)制許可；專利權(quán)人的姓名、國籍等。在專利權(quán)授予后，如果發(fā)生專利權(quán)的變化，會(huì)隨時(shí)在專利登記簿上記載。

4、判斷是否屬于不視為侵權(quán)行為

不視為侵權(quán)的行為包括專利權(quán)用盡、先用權(quán)、臨時(shí)過境和科學(xué)研究與實(shí)驗(yàn)性使用四種。涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)審查自己的行為是否屬于這四種例外情形之一。如果自己的行為確實(shí)屬于上述情形，就可以不必再對(duì)復(fù)雜的技術(shù)和法律問題進(jìn)行研究，而是直接提出自己的行為屬于專利法明文規(guī)定的不視為侵權(quán)行為，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

5、判斷涉案專利是否有效

首先，涉案侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行全面的檢索和調(diào)查，尋找該專利缺乏新穎性和創(chuàng)造性的證據(jù)。同時(shí)，分析涉案專利中是否存在其他可能導(dǎo)致專利無效的缺陷。如果找到這樣的證據(jù)或缺陷，被控侵權(quán)人可以向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)請(qǐng)求宣告該專利無效。專利檢索的范圍，包括世界主要國家的專利文獻(xiàn)、有關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)期刊等。檢索工作的專業(yè)性較強(qiáng)，最好由專門的專利檢索人員進(jìn)行。對(duì)現(xiàn)有技術(shù)的調(diào)查，主要調(diào)查同類產(chǎn)品的說明書、廣告、目錄等，以確定專利申請(qǐng)日前是否有同類產(chǎn)品在市場(chǎng)銷售，以及該專利技術(shù)是否已經(jīng)通過某種方式公開了。

其次，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)審查涉案專利的專利文件，包括該專利的授權(quán)文本和該專利在申請(qǐng)階段、復(fù)審階段、無效階段的各種專利文件。在專利申請(qǐng)案卷中，通常有審查意見通知書、意見陳述書等原始文件，通過這些文件可以了解原專利申請(qǐng)?jiān)趯徟^程中的修改和變動(dòng)情況。例如，被控侵權(quán)人在查閱專利申請(qǐng)卷宗的過程中，發(fā)現(xiàn)專利申請(qǐng)人對(duì)申請(qǐng)文件的修改超出了原說明書和權(quán)利要求記載的范圍的，被控侵權(quán)人就可以以《專利法》及其實(shí)施細(xì)則為依據(jù)，向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)請(qǐng)求宣告該專利權(quán)無效。同時(shí)，可以借助審查歷史中專利權(quán)人的意見陳述和修改限制其對(duì)保護(hù)范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。

6、判斷審查實(shí)施的技術(shù)是否落入涉案專利的保護(hù)范圍

涉嫌侵權(quán)人在判斷涉案專利是否有效的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)確定該專利權(quán)的保護(hù)范圍，并根據(jù)全面覆蓋原則、等同替代原則、禁止反悔規(guī)則等專利侵權(quán)判定規(guī)則，分析自己實(shí)施的技術(shù)是否落入該專利權(quán)的保護(hù)范圍。運(yùn)用專利侵權(quán)判定規(guī)則進(jìn)行判定后，如果認(rèn)為并沒有落入該專利保護(hù)范圍的，涉嫌侵權(quán)人可以提出自己行為不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯。

即使涉嫌侵權(quán)人通過分析，判定自己實(shí)施的技術(shù)落人涉案專利的保護(hù)范圍，但涉嫌權(quán)人有證據(jù)證明自己實(shí)施的技術(shù)屬于公知技術(shù)的，仍可以提出公知技術(shù)抗辯。

此外，如果涉嫌侵權(quán)人是專利產(chǎn)品的使用者或銷售者的，而涉嫌侵權(quán)人不知道該產(chǎn)品屬于侵權(quán)產(chǎn)品，并能舉例證明該產(chǎn)品具有合法來源的，可以提出自己只承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任而免除賠償損失的責(zé)任。

7、及時(shí)與專利權(quán)人協(xié)商和談判

被控侵權(quán)人收到專利權(quán)人的警告函后，一方面要積極收集證據(jù)，全面研究分析相關(guān)的技術(shù)問題；另一方面還要及時(shí)與專利權(quán)人協(xié)商和談判，爭(zhēng)取較低的損害賠償數(shù)額，或者以自己認(rèn)為有利的其他方式解決糾紛，例如取得專利權(quán)人的實(shí)施許可或交叉許可等。需要指出的是，涉嫌侵權(quán)人在與專利權(quán)人進(jìn)行協(xié)商和談判之前，所做的收集證據(jù)和全面研究分析相關(guān)技術(shù)問題的工作，對(duì)于在協(xié)商和談判中爭(zhēng)取主動(dòng)權(quán)具有重要意義。例如，涉嫌侵權(quán)人通過技術(shù)分析，認(rèn)為涉案專利有可能被宣告無效的，就可以此作為談判的籌碼，從而獲得對(duì)自己有利的談判結(jié)果。

8、充分利用程序權(quán)利積極應(yīng)訴

專利權(quán)人就侵權(quán)糾紛向人民法院起訴的，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)訴，并對(duì)相關(guān)法律問題進(jìn)行分析。例如，原告是否合格、起訴是否在訴訟時(shí)效內(nèi)、受理案件的法院是否有管轄權(quán)等，從而可以提出訴訟主體資格抗辯、訴訟時(shí)效抗辯或者管轄權(quán)異議。其次，被告可以在答辯期內(nèi)向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出無效宣告請(qǐng)求，并通過在答辯狀中對(duì)技術(shù)問題的詳細(xì)分析，說服法官裁定中止訴訟。訴訟程序的延緩或中止，通?？梢越o被告更為充裕的應(yīng)對(duì)準(zhǔn)備時(shí)間，在對(duì)訴訟沒有準(zhǔn)備或案情復(fù)雜工作量大的情況下，這一點(diǎn)尤為重要。

總之，專利侵權(quán)糾紛融合了復(fù)雜的技術(shù)問題和法律問題。無論專利權(quán)人還是涉嫌侵人，都需要大量的取證、調(diào)查和研究分析工作，并結(jié)合一定的談判技巧和訴訟技巧，才能更好地維護(hù)自己的合法權(quán)益。

在專利侵權(quán)訴訟中，專利權(quán)人及其利害關(guān)系人對(duì)被控侵權(quán)人的侵權(quán)指控不一定成立。在很多情況下，被指控的侵權(quán)行為并不能認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。被控侵權(quán)人可以針對(duì)侵權(quán)指控從多個(gè)方面進(jìn)行抗辯，從而得以免除或減輕侵權(quán)責(zé)任。被控侵權(quán)人可以援引的抗辯事由一般包括：專利權(quán)無效抗辯、公知技術(shù)抗辯、訴訟時(shí)效抗辯等。

1、專利權(quán)無效抗辯

專利侵權(quán)訴訟中，被告最為常用的抗辯理由之一是專利權(quán)無效。一項(xiàng)專利的授權(quán)僅意味著專利局實(shí)質(zhì)審查部門認(rèn)為其符合授權(quán)條件，但如果該專利遭到無效質(zhì)疑，專利復(fù)審委員會(huì)將會(huì)根據(jù)無效請(qǐng)求的內(nèi)容對(duì)其有效性重新進(jìn)行審理，以確定專利權(quán)是否應(yīng)被維持（部分）有效。

例如，在審查一項(xiàng)發(fā)明專利申請(qǐng)是否具備創(chuàng)造性的時(shí)候，如果審查員對(duì)足以否定申請(qǐng)創(chuàng)造性的時(shí)候，如果審查員對(duì)足以否定申請(qǐng)創(chuàng)造性的文獻(xiàn)出現(xiàn)漏檢，而被告查詢到該文獻(xiàn)并據(jù)此提出無效宣告請(qǐng)求，專利將被宣告無效。另外，按照我國專利法的規(guī)定，對(duì)實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，而只進(jìn)行形式上的審查，其有效性是待定的。在專利侵權(quán)訴訟中，只要能證明原告的專利權(quán)無效，就不用承擔(dān)專利侵權(quán)的法律責(zé)任。

在運(yùn)用專利侵權(quán)抗辯時(shí)，可按照以下幾點(diǎn)操作：

首先，確認(rèn)提起侵權(quán)訴訟方使用的專利是哪一項(xiàng)專利，查詢?cè)搶＠麢?quán)的法律狀態(tài)，比如在被控實(shí)施侵權(quán)行為之時(shí)該專利是否仍然有效。其次，明確對(duì)方所依據(jù)的權(quán)利要求是哪一項(xiàng)或哪幾項(xiàng)，以這些權(quán)利要求的無效作為無效宣告請(qǐng)求的最低目標(biāo)，最好是爭(zhēng)取專利權(quán)的全部無效。再次，委托專業(yè)人員對(duì)專利文件以及審查過程進(jìn)行取證和分析，向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出無效宣告請(qǐng)求。此外，在提出無效宣告請(qǐng)求的同時(shí)，可以依法申請(qǐng)中止相關(guān)侵權(quán)訴訟。

若專利權(quán)被生效的行政決定或司法判決宣告無效，則視為權(quán)利自始不存在，權(quán)利人主張侵權(quán)救濟(jì)的權(quán)利依據(jù)喪失，從而侵權(quán)之爭(zhēng)將不復(fù)存在。

2、主張未落入保護(hù)范圍

在專利侵權(quán)訴訟中，被告經(jīng)常主張其所實(shí)施的技術(shù)并未落入原告專利權(quán)的保護(hù)范圍，即被告的行為不構(gòu)構(gòu)成侵權(quán)。這一抗辯理由是否成立，需由人民法院審理確定。主要理由包括：被控侵權(quán)物沒有使用與原告專利必要技術(shù)特征相同的特征，或者是被控侵權(quán)物沒有使用與原告專利必要技術(shù)特征等同的特征。嚴(yán)格地這，種主張是一種否認(rèn)而不是抗辯。

3、訴訟時(shí)效抗辯

為了督促權(quán)利人積極行使權(quán)利，維護(hù)社會(huì)關(guān)系穩(wěn)定，法律規(guī)定了訴訟時(shí)效制度。根據(jù)專利法的規(guī)定，侵犯專利權(quán)的訴訟時(shí)效為兩年，自專利權(quán)人或利害關(guān)系人得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥謾?quán)行為之日起計(jì)算；如果是連續(xù)性的侵權(quán)行為，則從侵權(quán)行為結(jié)束之日起算。其中，“得知”指權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的確切事實(shí)，包括侵權(quán)行為人和侵權(quán)行為，兩者缺一不可，否則權(quán)利人將無法提出侵權(quán)訴訟。

例如，專利權(quán)人發(fā)現(xiàn)某企業(yè)未經(jīng)許可正在生產(chǎn)專利產(chǎn)品。“應(yīng)當(dāng)?shù)弥笔侵赴凑瞻讣木唧w情況，權(quán)利人作為一般人應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為存在。應(yīng)當(dāng)知道是人民法院處理案件時(shí)的推定，要以一定事實(shí)為基礎(chǔ)。依據(jù)該事實(shí)，如果一般人都能夠知道，則可以推定權(quán)利人也應(yīng)該知道。例如，侵權(quán)產(chǎn)品已經(jīng)在市場(chǎng)上大規(guī)模地銷售，或者侵權(quán)人利用媒體為侵權(quán)產(chǎn)品做了廣泛宣傳，都可以認(rèn)定權(quán)利人應(yīng)當(dāng)?shù)弥謾?quán)行為發(fā)生。如果自侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)行為終了之日起超過兩年，專利權(quán)人將失去勝訴權(quán)。

需要指出的是，專利權(quán)與傳統(tǒng)民法上的物權(quán)一樣，是絕對(duì)權(quán)。對(duì)于停止侵權(quán)行為這種具有“物上請(qǐng)求權(quán)”性質(zhì)的請(qǐng)求，不受訴訟時(shí)效的限制。而損害賠償請(qǐng)求這種具有債權(quán)性質(zhì)的請(qǐng)求，則要受訴訟時(shí)效的限制。因此，被告基于連續(xù)并正在實(shí)施的專利侵權(quán)行為已超過訴訟時(shí)效進(jìn)行抗辯的，人民法院可以根據(jù)原告的請(qǐng)求判令被控侵權(quán)人停止侵權(quán)。

實(shí)踐中，知道或者應(yīng)當(dāng)知道的確定，關(guān)系到訴訟時(shí)效的起算，常常成為當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題。司法實(shí)踐中，對(duì)于當(dāng)事人“知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”的判斷主要依賴于證據(jù)體現(xiàn)的案件事實(shí)具體分析。與“得知”這一標(biāo)準(zhǔn)相比，“應(yīng)當(dāng)知道”的確定在一定情況．體現(xiàn)了法官的內(nèi)心確認(rèn)和自由裁量權(quán)。“應(yīng)當(dāng)知道”其實(shí)是一種法律上的推定，不論權(quán)利人實(shí)際是否知道自己的權(quán)利受到損害，只要客觀上存在使其知道的條件和可能，因權(quán)利人主觀上的過錯(cuò)、本應(yīng)知道而沒有知道的，也視為“應(yīng)當(dāng)知道”。

4、非故意行為抗辯（合法來源抗辯）

根據(jù)專利法規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營目的，使用或銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品，或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品的行為，屬于侵犯專利權(quán)的行為。但是，使用者和銷售者能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)行為的法律責(zé)任。在運(yùn)用此抗辯理由時(shí)，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

(1)非故意行為抗辯成立的前提條件是侵權(quán)行為確實(shí)成立。

(2)應(yīng)證明相關(guān)產(chǎn)品的合法來源，一般需要證明相關(guān)產(chǎn)品是在公開市場(chǎng)上合法取得且價(jià)格合理，相應(yīng)證據(jù)包括涉及相關(guān)產(chǎn)品的購銷合同、發(fā)票、提貨單、送貨單等。

(3)要說明主觀上“不知道”是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品。實(shí)踐中，“不知道是侵權(quán)產(chǎn)品”作為消極事實(shí)難以證明；一般由原告舉證證明“知道是侵權(quán)產(chǎn)品”，例如原告曾經(jīng)向被告發(fā)出過警告函。

5、不視為侵權(quán)抗辯

為了防止專利權(quán)的行使妨礙正常的生產(chǎn)、生活秩序，平衡專利權(quán)人與社會(huì)公眾的利益，《專利法》第69條規(guī)定了四種不視為侵犯專利權(quán)的例外行為，作為對(duì)專利權(quán)行使的限制。在這四種情形下，行為人未經(jīng)專利權(quán)人許可而實(shí)施其專利的行為，由于法律的特別規(guī)定而不具有違法性。這四種例外情形是：專利權(quán)用盡、先用權(quán)、臨時(shí)過境、科學(xué)研究與實(shí)驗(yàn)性使用。

(1)專利權(quán)用盡。

根據(jù)專利法規(guī)定，專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個(gè)人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該產(chǎn)品的行為，不視為侵犯專利權(quán)。這樣規(guī)定的原因在于，專利權(quán)人在經(jīng)自己同意合法投入市場(chǎng)的專利產(chǎn)品售出后，其專利權(quán)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，權(quán)利人不應(yīng)再就同一產(chǎn)品重復(fù)獲利。同時(shí)，這也有利于專利產(chǎn)品的流通和利用。

被控侵權(quán)人在主張專利權(quán)用盡時(shí)需要注意以下兩點(diǎn)：一是相關(guān)產(chǎn)品投入市場(chǎng)是經(jīng)權(quán)利人同意的合法行為，未經(jīng)權(quán)利人同意的無權(quán)處分行為導(dǎo)致的相關(guān)產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)不產(chǎn)生專利權(quán)用盡的后果。被控侵權(quán)人在主張專利權(quán)用盡時(shí)，必須證明相關(guān)產(chǎn)品的合法來源。二是在后行為人的行為僅限于使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口相關(guān)產(chǎn)品，不包括生產(chǎn)、制造。

(2)先用權(quán)。

根據(jù)專利法的規(guī)定，在專利申請(qǐng)日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造使用的行為，不視為侵犯專利權(quán)，、這樣規(guī)定的原因在于，我國專利制度采取“先申請(qǐng)?jiān)瓌t”而不是“先發(fā)明原則”或“先使用原則”，，因此，在專利權(quán)人提出專利申請(qǐng)之前，可能有人已經(jīng)研究開發(fā)出同樣的發(fā)明創(chuàng)造，并且已經(jīng)開始實(shí)施或準(zhǔn)備實(shí)施，這樣的人被稱為“先用者”。在這種情況下，如果在專利權(quán)授予后禁止先用著繼續(xù)實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造，顯然有失公平。因此，專利法規(guī)定上述在先使用行為產(chǎn)生先用權(quán)，可以對(duì)抗專利權(quán)。

關(guān)于先用權(quán)，還需要注意：先用權(quán)必須限于原有的范圍之內(nèi)，超出這一范圍的制造、使用行為，構(gòu)成侵犯專利權(quán)。所謂“原有的范圍”，一般是指專利申請(qǐng)日前所準(zhǔn)備的專用生產(chǎn)設(shè)備的生產(chǎn)能力的范圍。先用權(quán)的轉(zhuǎn)移是受限制的，它只能隨同原企業(yè)或?qū)嵤┰搶＠脑髽I(yè)的一部分一起轉(zhuǎn)移，而不能單獨(dú)轉(zhuǎn)移。

在行使先用權(quán)抗辯時(shí)，需要注意以下幾點(diǎn)：

◇時(shí)間條件：必須證明申請(qǐng)人提出專利申請(qǐng)以前，被控侵權(quán)人已經(jīng)制造相同的產(chǎn)品、使用相同的方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準(zhǔn)備；

◇獨(dú)立性：制造或者使用的技術(shù)是先用權(quán)人自己獨(dú)立完成的，而不是抄襲、竊取專利權(quán)人的；

◇實(shí)施限度：先用權(quán)的制造或使用行為，只限于原有的范圍和規(guī)模之內(nèi)，即制造目的、使用范圍、產(chǎn)品數(shù)量都不杯得超出原有的范圍；

◇如果在先的制造、使用已構(gòu)成專利法意義上的公開，則優(yōu)選宣告專利權(quán)無效而不是主張先用權(quán)抗辯。

(3)臨時(shí)過境。

根據(jù)專利法的規(guī)定，臨時(shí)通過中國領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國運(yùn)輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際公約，或者依照互惠原則，為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的行為，不視為侵犯專利權(quán)。這一例外規(guī)定的原因是為了保證國際交通運(yùn)輸?shù)淖杂珊蜁惩ā?/p>

(4)科學(xué)研究與實(shí)驗(yàn)性使用。

根據(jù)專利法的規(guī)定，以研究、驗(yàn)證、改進(jìn)專利為目的，在專門針對(duì)專利本身進(jìn)行的科學(xué)研究與實(shí)驗(yàn)中，制造、使用專利產(chǎn)品或者使用專利方法，以及使用依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品的，不視為侵犯專利權(quán)。這一例外的原因，是為鼓勵(lì)科學(xué)研究與實(shí)驗(yàn)，促進(jìn)科技進(jìn)步。

6、訴訟主體資格抗辯

在專利訴訟中，被告方應(yīng)注意原告的訴訟資格，在特定情況下可以原告不具訴訟主體資格為由提出抗辯。一般來說，以下幾種情況，原係告不具有訴訟主體資格：

(1)在普通實(shí)施許可合同中，被許可人不能單獨(dú)就侵犯專利權(quán)的行為提起訴訟。

(2)在由單位享有專利權(quán)僅的職務(wù)發(fā)明．發(fā)明人僅有署名權(quán)和獲秩得物質(zhì)報(bào)酬權(quán)。如果侵權(quán)糾紛針對(duì)的是署名權(quán)以外的權(quán)利，則發(fā)明人無權(quán)就此提起訴訟。

(3)在專利權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓的情形中，原專利權(quán)人無權(quán)就轉(zhuǎn)讓后的專利糾紛提起訴訟。

(4)在合作或委托完成的發(fā)明創(chuàng)造中，若專利權(quán)屬于某一方，則另一方無權(quán)就侵犯專利權(quán)的行為提起訴訟，即使其是該發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)際發(fā)明人。

7、現(xiàn)有技術(shù)抗辯

現(xiàn)有技術(shù)抗辯又稱公知技術(shù)抗辯，如被控侵權(quán)技術(shù)屬于涉案專利權(quán)申請(qǐng)日之前的現(xiàn)技術(shù)，則不構(gòu)成侵犯專利權(quán)?！秾＠ā返?2條規(guī)定：“在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵人有證據(jù)證明其實(shí)施的技術(shù)或者設(shè)計(jì)屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)?！惫夹g(shù)抗辯是一種法定的抗辯權(quán)，現(xiàn)有的規(guī)定較為原則，爭(zhēng)議頗多，以下僅就司法實(shí)踐中的較統(tǒng)一作法進(jìn)行介紹，不作理論探討。

現(xiàn)有技術(shù)辯中，涉及原告專利、被控技術(shù)和引證技術(shù)（現(xiàn)有技術(shù)）三個(gè)對(duì)象。被告可以直接將被控技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行對(duì)比，如果屬于現(xiàn)有技術(shù)，則抗辯成功。當(dāng)然，被告也可以先被控技術(shù)與原告專利進(jìn)行對(duì)比，主張未落人保護(hù)范圍，再進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)抗辯。切忌直接將原告專利與現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行對(duì)比以主張?jiān)鎸＠麑儆诂F(xiàn)有技術(shù)。

關(guān)于抗辯成立的標(biāo)準(zhǔn)，也就是在什么情況下被控技術(shù)“屬于”現(xiàn)有技術(shù)，最高人民法院作出了相應(yīng)的解釋：被訴落人專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征，與一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者無實(shí)質(zhì)性差異的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實(shí)施的技術(shù)屬于《專利法》第62條規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)。實(shí)踐中，一般僅能將一份引證技術(shù)與被控技術(shù)進(jìn)行對(duì)比，不能用多份引證技術(shù)組合與被控技術(shù)進(jìn)行對(duì)比。